A xestación por substitución no Dereito civil español: a aceptación tácita dos efectos dun contrato nulo

Abstract

O avance, nos últimos tempos, das técnicas de reprodución humana asistida influíu favorablemente na superación da infertilidade biolóxica e estrutural. Este feito, xunto co recurso á adopción, supuxo que cada vez máis homes e mulleres satisfixesen o seu desexo de conformar unha familia. Neste contexto, a autonomía da vontade acada unha nova dimensión cando xorde a posibilidade de optar pola xestación por substitución. Dende regulacións amplamente permisivas, ata prohibitivas restricións, en torno ao contrato de xestación por substitución non existe unha posición unánime. O lexislador español optou por sancionar coa nulidade o contrato celebrado en tales termos. Isto, unido ás disposicións lexislativas sobre normativa contractual e filiación, así como á protección constitucional conferida aos dereitos fundamentais, convirte ao contrato de maternidade subrogada nun negocio xurídico de todo punto incompatible co noso ordenamento xurídico. En consecuencia, as familias de intención foxen do réxime español e acoden ás regulacións permisivas de terceiros Estados, onde terá lugar a celebración do contrato, así como a entrega do menor. Posteriormente, procuran o recoñecemento en España das filiacións consolidadas no estranxeiro, en comisión dunha fraude de lei. A liña xurisprudencial marcada polo Tribunal Supremo tende á denegación da inscrición. Non obstante, este rexeitamento matízase mediante unha conservación dos efectos derivados do contrato nulo, permitindo ás familias comitentes consolidar a súa situación a través da institución da adopción, seguindo a doutrina do Tribunal Europeo dos Dereitos Humanos, que pretende favorecer ao interese superior do menor. Sendo esta solución inconciliable coa orde pública española, faise necesaria unha reforma lexislativa. No entanto existen iniciativas favorables a unha regulación permisiva e garante da maternidade subrogada de tipo altruísta, neste traballo deféndese blindar definitivamente a prohibición da xestación por substitución, en aras da protección da dignidade da muller e do menor, que lles é arrebatada ao consideralos como obxectos do tráfico mercantil.